El delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 CP requiere, para su comisión, de la realización por acción u omisión de un acto administrativo por funcionario o autoridad públicos en los términos del artículo 24 CP; siempre que dicha resolución se trate de un acto arbitrario e injusto que contenga una declaración de voluntad del órgano que lo dicta.
Este delito, como recuerda el Tribunal Supremo (entre otras sentencias STS 1475/2003 de 7 de noviembre. RJ 2004/1153 y STS 648/2007 de 28 de junio. RJ 2007/3893) se comete por aquella autoridad o funcionario que con plena conciencia resuelve o adopta una decisión que es patentemente ilegal, bien porque resulta ilógica desde la perspectiva de su inclusión en una norma o bien porque carecía de toda competencia al respecto, y al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, pasando de garante del ordenamiento a su primer infractor, apareciendo la decisión como claramente arbitraria.
Así, conforme enumera la reiterada jurisprudencia (por todas, SAP Murcia (Sección 3ª) núm. 78/2019 de 25 de febrero. ARP 2019\543) los elementos típicos del delito de prevaricación son:
a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
c) que esa contradicción con el Derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
d) que ocasione un resultado injusto; y
e) ha de haber sido dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.
La modalidad comisiva puede ser tanto activa como omisiva. El Tribunal Supremo en Pleno de 30.6.97 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión para el caso de que sea un imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una designación.
Es plenamente aplicable la comisión por omisión del delito de prevaricación cuando la omisión del acto administrativo es equivalente a su dictado. Así, el TS en su sentencia de 18 de marzo de 2000 considera como ejemplo de ello la no convocatoria de un pleno por el alcalde para evitar la votación de una moción de censura. En igual sentido, debería considerarse equivalente a la decisión de archivo la de omitir la traslación de la notitia criminis al órgano judicial, impidiéndose con ello la prosecución de la investigación y del expediente.
En adición, y para que la conducta sea típica, el artículo exige que concurra en el sujeto activo un elemento específico subjetivo del injusto, que es reconocer y aceptar la falta de justificación legal de la actuación que está llevando a cabo. (STS de 12 de diciembre de 2003, entre otras.)
Finalmente, ha sido relativamente común la defensa mediante la eximente completa de obediencia debida por cumplir, el funcionario, una orden superior. Sin embargo, si el funcionario que cumplió la orden, lo hizo con conocimiento de su ilicitud ha de excluirse esta posibilidad. La LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su artículo Quinto.1.d y la LO 9/2015 de 28 de Julio de Régimen Personal de la Policía Nacional en su artículo 9.c. se pronuncian en igual sentido, excluyendo la obediencia debida cuando la orden superior constituya un ilícito penal o fuera manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.
Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 426/2016 de 19 de mayo, FD 13º, (RJ 2016\6532) viene reiterando que no caben mandatos de contenido antijurídico en nuestro Derecho. Determina que debe exigirse que la orden sea legítima, no delictiva y de ilicitud patente, por cuanto el cumplimiento de un deber no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance,[…].
