A lo largo de diferentes entradas, vamos a abordar desde una perspectiva práctica el delito de tráfico de drogas. Poca novedad puede ofrecerse, pero sí una explicación sistemática, clara y sencilla.
En esta primera entrada, abordaremos el tipo básico y su variedad comisiva, ya que nos encontramos ante un tipo mixto o alternativo, es decir, que puede cometerse a través de varias conductas indistinta o conjuntamente. Veamos:
El delito de tráfico de drogas está configurado en torno a un tipo básico (art. 368 C.P.), del que dependen las diferentes modalidades agravadas e hiperagravadas de los artículos sucesivos que examinaremos en las siguientes entradas.
A efectos prácticos, en el momento de la calificación y para poder encuadrar debidamente unos hechos (aunque estos sean agravados), es preciso determinar de manera concreta la conducta del 368 C.P. de la que procede como una especie de escalón previo. Así lo exige tanto el tipo como el TS en su sentencia 732/2012 de 1 octubre (RJ 2012\11349).
El delito previsto en este artículo exige considerar la sustancia objeto de la actividad como droga tóxica o no, y dentro de aquellas, como sustancia que causa grave daño a la salud o no.
Drogas tóxicas
En atención a la primera diferenciación debemos acudir a las definiciones y listas anexas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de marzo de 1972; a la del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971 y a las de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988.
Para que la sustancia sea considerada estupefaciente, el Real Decreto 1194/2011, en su artículo 2, exige que, al menos, cumpla todos o alguno de los siguientes criterios: semejanzas con otras sustancias estupefacientes conocidas, utilidad terapéutica, riesgo de abuso, fiscalización en otros países y decisiones adoptadas por órganos competentes de la Unión Europea o por organismos internacionales de los que el Reino de España sea miembro, u otros criterios concurrentes que puedan fundamentar la fiscalización en España de nuevas sustancias.
Veamos algunos ejemplos:
• El 25N-NBOMe o ácido gammahiddroxibutico (comúnmente conocido como GHB) se trata de una sustancia psicotrópica por cuanto aparece enumerada en la Lista II de sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, con código IDS: PG 002, número CAS: 591-81-1, denominación común internacional: ÁCIDO 4- HIDROXIBUTÍRICO, otras denominaciones comunes o vulgares: GHB y denominación química: ácido γ-hidroxibutírico.
• MDMA: Se trata de una sustancia psicotrópica que aparece enumerada en la Lista I de sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, con código PM 011, denominación común: MDMA, y denominación química: (±)-N,α-dimetil-3,4-(metilendioxi)fenetilamina.
Ambas pueden consultarse en el siguiente enlace:
https://www.incb.org/documents/Psychotropics/greenlist/Green_list_SPA_V18-02419.pdf
• Ketamina: Se encuentra en la lista incluida en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación; relativa a las Sustancias enumeradas en las listas al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 («Boletín Oficial del Estado» de 10 de septiembre de 1978), con denominación internacional 33 KETAMINA y con denominación química (RS)-2-(2-clorofenyl)-2-(metilamino)ciclohexan-1-ona.
• Rohypnol: Se encuentra incluido en el anexo 4 de las listas I y II del convenio de Viena de 1972; y su compuesto flunitrazepam, se encuentra calificado como 6 FLUNITRAZEPAM en el citado anexo I del Real Decreto 2829/1977; relativo a las Sustancias enumeradas en las listas al Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 («Boletín Oficial del Estado» de 10 de septiembre de 1978), con denominación internacional 6 FLUNITRAZEPAM, y con denominación química 5-(orto-fluorofenil)-1,3-dihidro-1-metil-7-nitro-2H-1,4 benzodiacepín-2-ona.
Sustancias peligrosas para la salud
El peligro para la salud viene determinado por la cantidad de principio psicoactivo que contiene. Ha sido definido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2004 en base al grado de afectación al sistema nervioso central y a su grado de adicción.
Examinaremos, ahora, cuáles de las sustancias del ejemplo anterior son consideradas como causantes de grave daño a la salud:
• El 25N-NBOMe o ácido gammahiddroxibutico (comúnmente conocido como GHB) es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como una sustancia que causa grave daño a la salud. Así lo determina en el Pleno no jurisdiccional de 13 de diciembre de 2004 en el que también fija la cantidad de notoria importancia en 10.500 gramos en estado puro. Igualmente, esta calificación ha sido reiteradamente confirmada en la jurisprudencia que lo desarrolla, por todas, baste citar la STS 352/2019 de 10 de julio (RJ 2019/2819) en su FD 3º.
• El MDMA también es considerada una sustancia que perjudica gravemente la salud conforme a lo fijado por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y ratificado en numerosa jurisprudencia posterior, por todas, la STS 352/2019 citada respecto del GHB. Asimismo, fija la cantidad de notoria importancia en 240 gramos en estado puro.
• La Ketamina también es considerada una sustancia gravemente dañosa para la salud por el Tribunal Supremo. Así la ha venido considerando en numerosas sentencias como la STS 208/2014 de 10 de marzo (RJ 2014/1701), donde considera la notoria importancia en base a su similitud al LSD, o las SSTS 1071/2011 de 11 de octubre (RJ 2011/7492) y 713/2013 de 24 de septiembre (RJ 2013/6847).
• Finalmente, debemos advertir de que el Rohypnol (también Rohipnol, compuesto por Flunitrazepam) no es considerada en la actualidad como una sustancia que cause grave daño a la salud desde el Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998 por considerarla una droga recreativa psicoactiva cuya afectación al sistema nervioso viene determinada por la cantidad de consumo del cliente, y no por la sustancia en sí. Esta consideración se ha mantenido en la jurisprudencia hasta la actualidad, citando, a modo de ejemplo las SSTS de 28 de junio de 1999 (RJ 1999/6112), 677/1999 de 29 abril. RJ 1999\4873, STSJ de Galicia 26/2018 de 3 de octubre (JUR 2019/70233) FD.2º; SAP de Granada 228/2018 de 4 de mayo (JUR 2018/282780) o la SAP de A Coruña 69/2013 de 11 de marzo (JUR 2013/135505), confirmada por el TS en su Auto 2144/2013 de 7 de noviembre (JUR 2013\358290).
Conducta típica
Examinado el objeto de la conducta, procede analizar ahora si se da el resto de los elementos típicos. En primer lugar, el tipo previsto en el artículo 368 C.P. exige la realización de actos de cultivo, elaboración, tráfico, o que de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de las sustancias examinadas, incluida la posesión preordenada al tráfico.
El tipo exige el objetivo último del tráfico o facilitación del consumo de las drogas, la ejecución ilegítima de los actos enunciados en el artículo y el ánimo tendencial, considerado como el elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención del destino, sin que quepa, en este caso, la tipicidad del autoconsumo (SAP Málaga 412/2006 de 3 julio. sec. 2ª. JUR 2007\78629).
En su Auto núm. 1463/2006 de 21 junio. JUR 2006\195045 el TS cita los criterios para tener en cuenta para la apreciación de dicha actividad tendencial, como son:
- la cantidad de la sustancia,
- su calidad y
- la forma de la misma.
De igual modo se pronuncia en su sentencia de STS 20 de septiembre de 2000 que aporta del dato de la forma de posesión y, muy en especial:
- la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis,
- lugar en que el tenedor es sorprendido,
- posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto,
- medios económicos del acusado y
- cantidades aprehendidas en su poder.
Esta enumeración naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan variado como numeroso.
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