Como veíamos en las dos entradas anteriores (Han ocupado mi local o mi vivienda: Desahucio por precario y protección de derechos reales inscritos y Han ocupado mi vivienda: Interdicto de recobrar la posesión o “desahucio express”) las vías que el ordenamiento prevé frente a las ocupaciones de inmuebles son variadas y la elección de la idónea depende de las circunstancias del caso concreto.
En esta tercera y última entrada de esta serie dedicada al fenómeno de la ocupación y a sus remedios legales, nos detendremos en la vía penal. Suele acudirse con relativa frecuencia a este remedio al considerar, erróneamente, que se trata de la más eficaz. Sin embargo, el interés por que los ocupas acaben en la cárcel no debe hacer creer al propietario o poseedor legítimo que es la vía ni más rápida ni más idónea.
El Derecho Penal se rige por unos principios fundamentales tanto para el legislador que configura los delitos como para los jueces al subsumir los hechos en los mismos. Unos de los más relevantes son el de la respuesta penal como la última ratio y el principio de intervención mínima. La vigencia de estos principios obliga al legislador y a quienes aplican la ley penal a utilizar el Derecho Penal como último recurso cuando no existen remedios idóneos en las otras parcelas del Derecho para reformar una actuación contraria al ordenamiento, especialmente a los Derechos Fundamentales.
Que el Código Penal se configure como una «Constitución negativa» demuestra, por un lado, que solo castiga los comportamientos más graves y frente a los Bienes Jurídicos más relevantes como los Derechos Fundamentales u otros derechos estatutarios como el de propiedad. Por este motivo no puede considerarse que todo acto de posesión ilegítima sea constitutivo de delito ni que, aunque lo sea, la mejor forma de recuperar el inmueble sea la vía penal. No obstante, hay situaciones en las que la respuesta debe ser esa, así que veamos cuáles son:
Delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
En primer lugar, tenemos que distinguir el delito de allanamiento de morada del de usurpación de bienes inmuebles, por ser los dos tipos en juego en este ámbito. La distinción fundamental está en el bien jurídico protegido: mientras que el delito de allanamiento de morada del artículo 202 y ss. del Código Penal (CP) protege esta última como lugar físico en el que las personas desarrollan su intimidad personal y familiar (derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución), el delito de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245 CP protege el patrimonio inmobiliario (más encuadrable en el artículo 33 de la Constitución y, por tanto sin la protección reforzada de los Derechos Fundamentales). Esta diferencia se ve claramente en el tipo y cualificación de sus penas.
La diferencia está, por tanto, en el objeto de la ocupación: si es o no morada. Qué se considera morada sería cuestión de un estudio más profundo. Baste decir que no es el lugar de empadronamiento o el domicilio legal, sino el espacio en el que una persona ejerce su intimidad personal y familiar. Constituye el espacio en el que desarrollar la vida fuera del escrutinio público de manera temporal o permanente; incluida la segunda residencia y sus aledaños como patios, garajes, cuadras o almacenes de animales, jardines, etc.
No es morada un inmueble cuando ha sido arrendado a un inquilino o una vivienda deshabitada o en construcción.
Delimitado ésto, ¿Qué persigue cada delito? La mejor forma es la lectura del código:
Delito de allanamiento de morada.
Artículos 202, 203 y 204 CP.
Artículo 202.
- El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
- Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Artículo 203.
- Será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura.
- Será castigado con la pena de multa de uno a tres meses el que se mantuviere contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.
- Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público.
Delito de usurpación de bienes inmuebles.
Artículo 245 CP.
Artículo 245.
- Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
- El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
Elementos a tener en cuenta para acudir o descartar la vía penal.
Una vez que tenemos en mente las modalidades delictivas, no podemos perder de vista las circunstancias del caso, pues serán determinantes para la viabilidad o no de la acción penal y de la responsabilidad civil ex delicto (el desalojo).
¿Qué circunstancias pueden aparecer?
Estado de necesidad de los ocupas.
La gravedad de una ocupación no es la misma si quienes han ocupado la vivienda se encuentran en una situación de auténtica necesidad vital por ausencia de recursos, de ayudas públicas o por la presencia de cargas familiares imposibles de soportar, que si quienes han ocupado la vivienda son unos okupas en el sentido ideológico del término. La gravedad no es la misma y la respuesta penal tampoco.
La ocupación de viviendas vacías no debe ser una opción habitacional más. Corresponde a las políticas públicas poner los medios para evitarlo. Por ello, no entraremos en valoraciones que en nada aportan, sino en la realidad jurídica.
Y lo cierto es que si los ocupas de una vivienda vacía se encuentran en situación de riesgo de exclusión social, han acudido a los Servicios Sociales y no han conseguido una solución habitacional, la vía penal solo retrasaría el desalojo, puesto que nos encontraremos ante un auténtico estado de necesidad exculpante (si no justificante dependiendo del caso) previsto en el artículo 20.5º del CP. Por lo que, al excluirse la culpabilidad del acusado, éste no sufrirá responsabilidad penal, aunque sí civil (desalojo), por lo que se conseguirá casi lo mismo que por la vía civil, pero con plazos considerablemente más largos.
Justificación del dolo de allanar o usurpar
Otro de los problemas que pueden darse en este tipo de casos es la presencia y justificación del dolo en la actuación; es decir, del conocimiento y volición de la conducta ilícita y penalmente reprochada por su autor. En ocasiones, nos encontramos ante mafias dedicadas a la ocupación de inmuebles que, una vez en su poder, alquilan a terceros que desconocen o no que ese inmueble no es propiedad de quien suscribe el arrendamiento.
La carga de la prueba del dolo corresponde a la acusación, por lo que un título lo suficientemente bien falsificado como mínimo retrasa el procedimiento penal y, en la práctica, ofrece al tribunal dudas razonables en torno al dolo del ocupa. La vía penal, en estos casos es ineficaz, porque si no se acredita el dolo no hay conducta típica y, en consecuencia, no hay responsabilidad penal ni civil. En resumen, no hay desalojo.
Medidas cautelares en la vía penal: la Instrucción 1/2020 de la Fiscalía General del Estado.
Otro de los inconvenientes prácticos que la vía penal ocasionaba era la dificultad para decretar medidas cautelares en este tipo de delitos, puesto que el de usurpación se trata de un delito leve, para los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé medidas cautelares. Sin embargo, la Instrucción 1/2020 de la FGE recuerda que esta ausencia no impide solicitarlas.
Esta instrucción viene a armonizar la actuación de las distintas Fiscalías e instruye a los fiscales a que en el momento de plantear la denuncia o querella, la policía consulte al agraviado si desea solicitar certificación al Registro de la Propiedad que acredite su título, debiendo realizarse como primera actuación la citación a los ilegítimos ocupantes para que aporten el título en el que fundan su posesión. Posteriormente, ya sea en el marco de la investigación de un delito de usurpación como en el de allanamiento, los fiscales solicitarán la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble a su legítimo poseedor.
En el allanamiento, se solicitará esta medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de comisión del delito, con excepción de los casos en los que se constate que se ha tolerado la ilegítima posesión del inmueble.
En la usurpación, se solicitará cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación siempre que la lesión del derecho a poseer pueda suponer una grave quiebra de la posesión en sí misma, por lo que no se solicitarán si se trata de viviendas deshabitadas o que no estén comercializadas o en reforma. También se solicitarán si la víctima de la usurpación es una persona jurídico privada si existe un riesgo de quebranto relevante.
Por su parte, y conforme al principio de proporcionalidad, se tendrá en cuenta el perjuicio que la ocupación pueda estar generando a los vecinos o colindantes.
Otro elemento relevante es la fijación de criterio sobre la solicitud de esta medida cautelar inaudita parte, es decir, sin audiencia al investigado. La Instrucción prevé esta posibilidad en caso de que no se conozca la identidad del investigado o que éste no comparezca a la citación sin alegar causa justificada, con traslado de la petición a la defensa.
Dificultad en la identificación de los ocupantes.
Finalmente, entre las dificultades de la vía penal para este tipo de casos, debemos tratar la razonable dificultad en la identificación de los ilegítimos ocupantes y, en su caso, que sean éstos los desalojados. El Derecho Penal castiga conductas imputables a personas individualizadas y, si éstas no han podido ser debidamente identificadas, es imposible condenarlas.
Asimismo, si una persona ha sido condenada, la responsabilidad penal es personalísima e intransferible y, aunque la responsabilidad civil sí lo es, no cabe el desalojo de cualesquiera personas que se encuentren en la vivienda en el momento del lanzamiento, sino de aquellos que han sido condenados. Si cuando se va a ejecutar una sentencia de condena de naturaleza penal, la mafia que «gestiona» el inmueble ha cambiado a los inquilinos, no se podrá ejecutar frente a los nuevos ocupas en el momento previsto para el lanzamiento.
Por último, no podemos olvidar la actuación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Además de asistir en el desalojo ordenado en el marco de la ejecución de sentencias civiles y penales, o en el de las medidas cautelares, la policía solo puede actuar para desalojar inmediatamente una ocupación cuando existen indicios de que su comisión es flagrante (de no ser así, irónicamente, pueden ser ellos los que estén cometiendo un delito agravado de allanamiento de morada).
No existe un plazo para ello. Que la policía puede desalojar a los ocupas si el allanamiento o usurpación se ha producido en las últimas 24 ó 48 horas es una leyenda urbana, no está regulado en ninguna parte del ordenamiento, como sí ocurre en Francia (48 horas) o Alemania (24 horas).
Por el contrario, dependerá de las evidencias que encuentren los agentes al llegar: cámaras de vigilancia que les capten forzando la cerradura, que la alarma acabe de sonar, que la cerradura esté forzada y allí se encuentren los utensilios con los que se ha llevado a cabo, que aún tengan los enseres fuera de la vivienda o cualquier otro indicio que permita actuar a las fuerzas del orden; quienes reclaman mayor certidumbre legal ante la asunción de unos riesgos personales y penales relevantes cuando deciden intervenir en supuestos de delito flagrante.
CONCLUSIONES
Si bien el ordenamiento pone a disposición del legítimo poseedor diferentes vías en el ámbito civil y penal, la elección del cauce correcto en función de las circunstancias es fundamental para no retrasar o impedir el objetivo final: la recuperación del inmueble. Esta decisión dependerá de múltiples factores, por lo que siempre es obligado estar correctamente asesorado por un abogado experto para evitar que una mala decisión pueda ocasionar un rosario de procedimientos penales y civiles que eternicen, más aún si cabe, el procedimiento para recuperar el inmueble.
