Ya examinamos en una entrada anterior el tipo básico del artículo 368 CP. En ésta, nos centraremos en las modalidades agravadas del artículo 369 CP. Este artículo castiga con una pena superior en grado y multa del tanto a cuádruple a quienes lleven a cabo la conducta del 368 CP concurriendo alguna de las siguientes circunstancias (una, varias o todas):
1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
Algunas de ellas no ofrecen excesiva complejidad, por lo que nos centraremos en 4 de ellas:
- 2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito
Sobre esta circunstancia debe hacerse un apunte importante: No se trata de una agravación por pertenencia a una organización criminal (esa circunstancia está castigada en otros preceptos) sino que se trata de una situación en la que, en el marco de otra actividad ilegal (por ejemplo trata de mujeres) se lleva a cabo la actividad de tráfico de drogas, existiendo entre ellas una relación que permite que se retroalimenten.
Ante la omisión en el precepto del término «delictivas» cabría pensar que podrían encuadrarse cualesquiera actividades organizadas, aunque fueran lícitas. Sin embargo, la Fiscalía General del Estado recuerda que esta agravación debe interpretarse al amparo de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988, que insta a los Estados a agravar la participación en otras actividades «ilícitas y delictivas» (y por tanto esta omisión debe integrarse con este instrumento internacional).
- 3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos
A pesar de que esta agravación parece clara, debe tenerse muy en cuenta la interpretación jurisprudencial acerca de su aplicación, porque no todo acto de venta llevado a cabo en el interior de un local abierto al público se encontrará agravado por esta circunstancia. Veamos:
Los Tribunales señalan que no por la mera realización ocasional de los actos descritos en el artículo 368 CP en un establecimiento abierto al público opera esta agravación, sino que se exige la concurrencia de otras circunstancias; entre las que se encuentra la habitualidad en la realización de los actos. La jurisprudencia recuerda que no basta la consideración del local abierto al público como un almacén o depósito de las sustancias para apreciar esta circunstancia, siempre que se trafique fuera de él (por todas, SAP de Pontevedra, sec. 4ª de 9 de noviembre de 2009).
Por el contrario, se exige que se acredite que la actuación de la venta y distribución del acusado tiene carácter de permanencia, es decir, que no es esporádico. Además, es fundamental aclarar que no es necesario que se acredite el concreto acto de venta de droga identificada como tal, ya que basta con la constatación indirecta de que dicha sustancia era droga en base a la tenencia en el local de la misma. Estos supuestos se darán, por ejemplo, en el marco de operaciones policiales en las que los agentes observan el intercambio de bolsitas a cambio de dinero, pero no llegan a confiscar esa bolsa y no saben lo que hay en su interior, pero «se lo imaginan». Sin embargo, encuentran en el local sustancias estupefacientes en las mismas bolsas contenedoras.
A este respecto, se considera de manera asentada por la jurisprudencia que la admisibilidad de la prueba indirecta respecto de la agravación específica es idéntica a la del tipo básico. Por todas SAP Alicante (Sección 1ª) núm. 147/2007 de 19 febrero (JUR\2007\249922) y STS 20 de Septiembre de 2000.
Así, la SAP de Alicante citada afirma que, respecto de los indicios para la presunción del destino al tráfico de drogas por la tenencia, cantidad y disposición de la sustancia es evidente que opera la agravación por el hecho de que estas circunstancias se produzcan en un establecimiento abierto al público sin exigir que se compruebe por un agente un acto específico de entrega directa de droga a un tercero.
En resumen, los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo (por todas, la STS 329/2003, de 10 de marzo y STS de 29-6-2005 , nº 844/2005) para la aplicación de la agravación del apartado 3º del artículo 369 CP son:
(i) Se exige, en primer lugar, la concurrencia de un elemento objetivo relativo a que los acusados sean encargados o empleados del establecimiento, y otro subjetivo que exige que sean éstos, y no otros, quienes realicen los actos de tráfico o posesión preordenada al tráfico.
(ii) En segundo lugar, se requiere que las actividades delictivas sean realizadas en el local y con aprovechamiento del carácter público del mismo, debido a que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico que genera la apariencia de un negocio lícito. Asimismo, como recuerda la STS de 29 de junio de 2005 debe acreditarse que la actividad ilícita no ha sido esporádica.
- 4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
Ante la claridad del precepto, nos centraremos en un par de aspectos concretos muy relevantes: La jurisprudencia afirma que esta agravación específica debe operar, incluso, en supuestos de dolo eventual por quien comete el acto de tráfico. Así, la SAP de Cáceres, (Sección 2ª) núm. 3/2005 de 4 abril. JUR 2005\99900; confirmada por la STS núm. 400/2006 de 10 abril. RJ 2006\5104; afirma que no es necesaria la absoluta certeza de la minoría de edad del comprador, sino que basta con que el autor, despreciando esa circunstancia, venda indiscriminadamente estupefacientes a cualquier joven que acuda a su establecimiento […] sin cerciorarse de que su cliente es mayor de edad; obligación de cerciorarse que, por cierto, también se le impone como titular de un bar para poder suministrarles bebidas alcohólicas.
Asimismo, el TS en su sentencia de casación citada arriba, confirma la concurrencia mediante dolo eventual de quien realiza el acto de tráfico. Afirma que, quien en estas circunstancias vende droga a un menor de 18 años, máxime cuando aún no había cumplido los 16, tiene el deber de cerciorarse de que se trata de persona mayor de tal edad, y si incumple este deber y por ello llega a vender a un menor de esa edad, está al menos aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse.
La falta de cuidado a la hora de trasmitir sustancias prohibidas sin discriminar siquiera si los adquirentes son o no mayores de edad podría incluirse en un supuesto de ignorancia deliberada, por lo que en modo alguno podría beneficiar a quien se colocó en la situación de no conocer. En este sentido, SSTS de 20 de marzo de 2003 (RJ 2003/5161) y 946/02 de 22 de mayo (RJ 2002/7488), así como SAP de Tarragona 599/2011, de 17 de noviembre (JUR 2015/3996).
Finalmente, también considera el TS que esta agravación específica no ha de operar en quienes no pudieron conocer de tal minoría de edad.
- 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior
Finalmente, examinaremos una de las circunstancias más relevantes: la notoria importancia en las cantidades de sustancias objeto de los actos de tráfico. Qué es notoria importancia ha sido delimitado por el Tribunal Supremo, que viene fijando las diferentes cuantías para las sustancias y que pueden consultarse aquí. Toma como base que las cantidades superen las 500 dosis de consumo diario en base a su grado de pureza, es decir, conforme al principio activo que contiene una vez eliminadas las sustancias «de corte». La excepción es el hachís y sus derivados que, al ser una sustancia vegetal, se mide por el peso.
Se ha fijado una cantidad de notoria importancia para cada sustancia, como puede verse en el ejemplo:
- Heroína: 300gr
- Metadona: 120gr
- Fentanilo: 50gr
- Marihuana: 10kg
- Hachís: 300gr
Sin embargo, la práctica supone a veces que se encuentren grandes cantidades de diversos tipos de sustancias en las que, individualmente, ninguna supera la notoria importancia, pero en común sí. Como recuerda la STS 09/10/2012 ( Roj: STS 6821/2012) se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr. STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003).
Así, en la práctica, las Audiencias Provinciales han sumado las cantidades de las distintas sustancias en su proyección en gramos para apreciar la existencia de una cantidad global que supere las 500 dosis. Por ejemplo, la SAP Bilbao de 6 de septiembre de 2016, núm. 57/2016, ratificada por la STS 1876/2017. En la primera de las entradas de esta serie, hicimos referencia a varios tipos de sustancias para examinar con un ejemplo cómo determinar que son sustancias gravemente lesivas para la salud y si son o no drogas tóxicas.
Recuperemos ese ejemplo. Imaginemos que, en un almacén propiedad de unos pescadores gallegos se ha encontrado lo siguiente junto a instrumentos de medición, dinero en metálico (80.034€) y gran cantidad de recipientes vacíos listos para ser llenados:
- 400 botes de GHB en forma líquida y en estado puro, contenedoras de, al menos, 6 gr por bote; cuya cantidad de notoria importancia se encuentra en 10.500 gramos en estado puro (STS 352/2019 de 10 de julio. RJ 2019/2819 FD 3º).
- 280 pastillas de MDMA, con un grado de pureza media del 80%, cuya cantidad de notoria importancia está en 240 gramos en estado puro (pleno no jurisdiccional TS 19 de octubre de 2001).
- 47 bolsas de ketamina, con un grado medio de pureza del 75%, cuya dosis de abuso se encuentra en 200 mg, por lo que teniendo en cuenta su multiplicación por las 500 dosis que marca el TS, la cantidad de notoria importancia podría estar rondando los 100 gramos en estado puro (STS 208/2014 de 10 de marzo. RJ 2014/1701).
- 56 pastillas de rohypnol en estado puro, cuya cantidad de notoria importancia son 5 gr en ese mismo estado. (Anexo I sobre cantidades de notoria importancia y dosis mínimas psicoactivas del CGPJ).
Individualmente, ninguna de las cantidades supera la notoria importancia, pero en conjunto sí. Aunque los tribunales utilizan diferentes fórmulas para sumar las cantidades, los elementos comunes son su reducción a sustancias en estado puro y la superación de las 500 dosis de consumo diario en conjunto. Asimismo, deben tenerse en cuenta las circunstancias en las que fueron halladas las sustancias.
En nuestro ejemplo, la suma de todas ellas supera las 500 dosis exigidas por la jurisprudencia, rondando las 800 dosis en términos absolutos, rebajado al grado de pureza apreciado. Ello, unido a la gran cantidad de dinero que se encontró junto a los medios destinados al preparado de las sustancias en los domicilios de los responsables (80.034€) permite apreciar, necesariamente, la agravante específica de notoria importancia en la conducta en su conjunto.
En la siguiente entrada nos centraremos en el artículo 369 bis CP, que castiga estas conductas de manera aún más agravada cuando se lleve a cabo por medio de una organización criminal, y su relación concursal con el delito del artículo 570 bis CP.
